Ölmüş Şirketin Diriltilmesi (İhya)

Sermaye şirketleri kuruluşla, yani ticaret siciline tescille kişilik kazanırlar. Bu kişilik, onlara hukuk tarafından verilen bir kişilik olduğundan tüzel kişilik şeklinde nitelendirilir. Yani bu kişilikle şirketlere, ortaklarından ayrı ve bağımsız olarak malvarlığı edinme, taahhüt altına girme, davalarda taraf olabilme gibi haklar tanınmış olur. Şirketin sicilden kaydı silinmekle de şirketler kişiliklerini yitirirler. Tüzel kişilerin varlıklarını da insana benzetip biyolojik teori ile açıklayan yazarlar bu durumu, “şirketler de doğar, gelişir ve ölürler” biçiminde açıklamaktadır.

Tasfiye halindeki sermaye şirketi, ticari faaliyet yürütemez

Sermaye şirketlerinin sona ermesi, yani feshi veya infisahı ile şirket birden bire yok olmaz, yani ticaret sicilinden kayıtları düşmez. Zira fesih kararını veya infisahı, tasfiye aşaması izler. Tasfiye hali şirketlerin hayatında iki açıdan önem taşır. Bunlardan birincisi şirketin ünvanı değişir ve ünvanının başına “tasfiye halinde” ibaresi eklenir. İkincisi ise şirketin ehliyetini de etkileyecek şekilde amaçlarının değişmesidir. Tasfiye halindeki bir sermaye şirketi, artık ticari faaliyetle iştigal edemez. Sadece tasfiye öncesi taahütlerini ifaya yönelik olan ticari işlemlerini yapabilir. Tasfiye halindeki şirketin amacı artık, alacakları tahsil, malvarlığını paraya çevirme, varsa borçları ödeme ve neticede kalan malvarlığını ortaklara dağıtarak şirketin hayatiyetini bitirmektir. Zaten bu işlemlerin bitimini müteakip hazırlanacak tasfiye bitim bilançosunun anonim şirketlerde genel kurul, limited şirketlerde ortaklar kurulunun onaylaması ile birlikte durum ticaret siciline bildirilir ve şirket sicilden terkin edilir. Terkinle birlikte artık tüzel kişilik kaybolur, yani şirket ölmüş olur.

Ancak bazen şirketin tüzel kişiliğinin sona ermesinden, bir başka deyişle ölümünden sonra şirketi yeniden canlandırmak gerekebilir. Örneğin tasfiye işlemlerinde bir malvarlığının paraya çevrilmesinin kasten veya ihmalen unutulmuş olması, şirketin bir borcunun kapatılmasının unutulmuş bulunması, şirket malvarlığının ortaklara usulsüz dağıtılmış olunması, şirket yönetim kurulunun (limit şirketlerde müdürün) veya denetçisinin usulsüzlük veya yolsuzluğunun ortaya çıkması sebebiyle bunlar aleyhine sorumluluk davası açılması gereğinin ortaya çıkması, şirket aleyhine bir dava yürürken tasfiyenin bitirilmiş olunması yahut şirket lehine sonuç verebilecek bir alacak davası açılması gereğinin doğması gibi haller şirketin varlığını yeniden gerektirebilir.

Bu gibi hallerde ne yapılacağı sorusunun yanıtı, Ticaret Kanunu’nun 547. maddesinde “ek tasfiye” başlığı altında verilmiştir. Önceki mülga kanunda bu konuda bir hüküm bulunmamakla birlikte uygulamada ticaret sicilinden silinmiş, yani ölmüş şirketin yeniden diriltilebileceği, ihya olunabileceği kabul edilmekteydi. Zaten Yargıtay 11. Hukuk Dairesi de muhtelif kararlarında, “tüzel kişiliğin sona erdirilmesi için tasfiye işlemlerinin eksiksiz olarak tamamlanması gerekir. Eğer tasfiye işlemleri gerektiği gibi tamamlanmamış ve tasfiyesi gereken hususlar eksik bırakılmış ise tüzel kişilik ticaret sicilinden silinse bile, tüzel kişiliğin sona erdiğinin kabulü olanaksızdır” demek suretiyle şirketlerin “ihya” olunabilirliğine, yani yeniden canlandırılmasına olanak vermekteydi.

Yeniden canlandırma yetkisi Ticaret Mahkemeleri’ne aittir

Ancak şirketlerin yeniden canlandırılması yetkisi, Ticaret Sicil Müdürlükleri'nde değildir. Buna karar verme yetkisi, şirket merkezinin bulunduğu yer Ticaret Mahkemeleri’ne aittir. İhya gerekçelerinin delilleri ile sunularak açılabilecek bu davayı, şirketin tasfiye memuru, son yönetim kurulu üyeleri (limitet şirkette müdür), şirket ortakları veya şirketin alacaklıları açabilir. Böyle bir davayı şirketten alacaklı sıfatı ile vergi idaresi de açabilirse de, idarenin bu yola gittiğini hiç duymadım. Bunun bir sebebi de tasfiyesi tamamlanmış şirketlerle ilgili inceleme/tarhiyat konusunda vergi yasalarında bazı düzenlemelerin bulunmasıdır.

Mahkeme talebi ciddi ve haklı görürse, şirketin yeniden diriltilmesine, yani ek tasfiyesi için yeniden tescile karar verir. Bu suretle yeniden tüzel kişilik kazanma söz konusu olur. Bu kararla birlikte şirket yeniden ticaret siciline kaydolur.  Mahkeme ihya kararı ile birlikte son tasfiye memurlarını veya yeni birkaç kişiyi tasfiye memuru olarak atar ve tescil ettirir.

Dirilme veya ihya, şirkete sadece dirilme sebebi doğrultusunda işlem yapabilme yeteneğini kazandırır. Şirketin başkaca işlemler yapma ehliyeti doğmaz. Bu işlemlerin tamamlanması ile birlikte şirket yeniden ticaret sicilinden silinir.

Bu suretle ihya olunan şirketin vergi idareleri nezdinde kaydının da yeniden açılması ek tasfiye sebebine göre gerekebilir. Ancak bu konuda uygulamayı yönlendirici işlemler konusunda yeterli idari açıklama yoktur. Gelir İdaresinin bu konuda Genel Tebliğ düzeyinde, vergi kaydının yeniden oluşturulmasını gerektiren halleri ve bu süreçteki yükümlülük ve sorumluluklarla ilgili bir açıklama yapmasına ihtiyaç vardır.